Alexandre Verly

Especializado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas

O fornecimento de energia elétrica feito pela concessionárias de energia elétrica de todo o país aos usuários caracteriza uma operação de circulação de mercadoria – para efeito de incidência tributária – cujo fato gerador é o efetivo consumo, e a base de cálculo o valor da energia consumida.
Desse modo, as concessionárias somente deveriam cobrar o ICMS sobe a energia elétrica que efetivamente circulou por seus cabos de transmissão até o estabelecimento consumidor, e não sobre a demanda reservada de potência contratada pelas empresas.
Nesse sentido, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça – STJ, ao analisar o tema em questão, conforme revela a ementa da decisão proferida no REsp. nº 222.810-MG:
“4 – Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
5 – A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.” .
Com isso não vem ocorrendo na prática em todo o país, devem as empresas prejudicadas pelitear a desobrigação desse gravame que importa na alíquota de 30% no Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, nas futuras contas de energia elétrica, bem como o ressarcimento dos excessos pagos nos últimos 10 anos, com juros e correção monetária, sob forma de compensação com as futuras contas de energia, ou, alternativamente, em espécie.